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从一案例两行为看诈骗罪与盗窃罪的区别
丹凤县人民检察院 周留 王艺媛
2018年05月02日 21:17:34  来源: 中国检察网

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 近日,我院公诉部门收到公安机关以涉嫌诈骗罪移送审查起诉的一起案件,案情如下:2017年11月某日,犯罪嫌疑人李某、柯某在医院大楼内物色到被害人刘某后,李某将事先准备的假币(冥币)扔在地上,柯某上前当刘某面捡起,并以分钱为由将刘某带至无人之处,李某尾随二人前来,以其丢钱为由要求柯、刘二人将身上现金掏出检查,刘某遂将其5500多元现金掏出并让李某搜身,李某查看后将现金递给柯某,柯某将钱还给刘某时趁机将钱掉包。柯某、李某得手后一起逃离。2018年1月某日,犯罪嫌疑人李某故技重施,伙同另外两人以相同方式获取被害人范某1000元现金,其在将钱交还给范某的过程中发现范某包内有张银行卡,便假称怀疑范某将钱藏于银行卡中要求检查,骗问得范某银行卡密码后,将卡带走,并让范某在原地等候,李某三人离开后在ATM机取走范某银行卡内存款一万余元。
对该案的定性目前有两种不同的意见:
第一种意见认为,李某等人的行为构成诈骗罪。李某等人以非法占有被害人刘某、范某钱财为目的,骗取被害人信任,使被害人产生错误认识并基于错误认识将钱财、银行卡交给李某等人。
第二种意见认为,李某等人构成盗窃罪,不论是第一起行为(只“骗取”被害人现金),还是第二起行为(“骗取”被害人现金及银行卡,并在ATM机上使用银行卡),均符合盗窃罪的构成要件。
笔者认为,该案属于“看似骗、实为盗”的典型案例。首先我们来看诈骗罪和盗窃罪的成立要件:诈骗罪,以非法占有为目的,实施欺骗行为,使对方产生或维持认识错误,对方基于认识错误而处分财物,行为人取得财物,对方遭受损失;盗窃罪,以非法占有为目的,将他人占有的财物通过平和手段转移为自己占有。
据此,我们来看第一起行为:被害人刘某基于错误认识,将自己的钱财交给李某当面检查,李某检查无误后,将钱递给同伙柯某,柯某趁刘某不注意,将现金掉包,把假币还给刘某。
整个行为中,李某等人具有非法占有目的(事先有共谋),虚构事实对刘某进行欺骗,刘某被骗后产生错误认识,并将自己的现金交给李某当面检查。那么,区分李某等人行为是否构成诈骗罪的关键就在于:被害人有无处分其财物所有权或占有权的意思和举动。一般而言,处分财物有两种常见情形,一是被害人具有转移占有的意思和举动,二是被害人放弃占有,放弃地点为行为人可以支配的地点和领域。而本案中,刘某将现金交给李某检查,并无将现金就此交给李某的意思(即无转移或放弃占有的意思),而现金事实上也依然在刘某实力控制范围之内,因此笔者认为,此时现金依然为刘某占有。占有的转移发生在柯某掉包之时,即柯某趁刘某不注意,将刘某占有的钱财通过掉包(非常平和,隐秘)的方式转移为自己占有,并用假币冒充现金交还给刘某,用以维持刘某误以为自己还占有现金的错误认识,此时占有的转移是被害人并不知情且违背了被害人意志的,属于典型的盗窃行为。
再来看第二起行为。第二起行为包含了两个小行为:“骗取”现金、骗取银行卡及密码。“骗取”现金的行为与前一致,不再赘述,我们重点来探讨李某等骗取银行卡及密码并使用的行为如何定性。
相信很多人看见“银行卡”这三个字脑海中首先浮现的是刑法第196条信用卡诈骗罪以及2009年两高司法解释中冒用他人信用卡的规定,在此我们要注意的是,信用卡诈骗罪与诈骗罪乃是法条竞合的关系,构成信用卡诈骗罪首先要构成诈骗罪,而诈骗罪要求受骗人产生认识错误并基于认识错误处分财物,机器是没有意思自治能力的,其无法产生错误的认识,无法作为受骗的对象。因此,使用他人信用卡在机器上使用,不构成诈骗罪,进而不构成信用卡诈骗罪。
在李某等人骗取被害人银行卡及密码的这一行为中,骗取卡、密码是预备行为,使用其在ATM机中取出的行为是实行行为,属盗窃,这是使得被害人遭受财产损失的直接行为,也是刑法评价犯罪性质的关键行为。此时被害人是预备行为中的受骗人,实行行为中的实际受害人。
综上,不论是现金还是银行卡,笔者认为,均符合盗窃罪的构成要件,应以盗窃罪的标准对犯罪嫌疑人定罪量刑。  实务中,诈骗罪与盗窃罪、盗窃罪与侵占罪往往形式多样,难以区分,如我们常遇到的三角诈骗与盗窃罪的间接正犯的区分、逃单行为的定性等类案件,就要求我们认真理解罪与非罪、此罪与彼罪的界限,对案件客观审视、细致分析、准确定性。

   
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