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判决宣告后发现漏罪之程序分析
垦利县人民检察院 燕凌晨
2015年08月17日 09:48:02  来源: 中国检察网

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 案情:2014年10月29日19时许,犯罪嫌疑人孙某某醉酒驾驶普通货车,在垦利县原228省道与315省道交叉路口,被垦利县公安局交管大队现场抓获。经检验,孙某某静脉血中检出乙醇成分,含量为152.77mg/100ml,系醉酒状态。
经过:2015年4月7日,垦利县人民检察院受理孙某某
(被公安机关取保候审期间)危险驾驶一案。受理该案后,承办人在审查起诉过程中发现,犯罪嫌疑人孙某某因为涉嫌盗窃罪被河口区人民法院判处有期徒刑一年六个月,现处于服刑期间。对于这种在审查起诉阶段发现犯罪嫌疑人另案判决的情况,该有哪个机关管辖?诉讼程序该如何继续?实际操作中存在几种不同的观点做法,现简要分析:
第一种:将犯罪嫌疑人移送河口区人民法院,以服刑期间发现漏罪情况,按照“先加后减”的原则,数罪并罚。
第二种:由垦利县人民法院对现在所犯的危险驾驶罪作出判决,两地执行机关分别执行各自刑罚。
笔者同意第一种观点。原因如下:
一、法律明文规定。
我国刑法第70条规定:“判决宣告以后,刑法执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当对新发现的罪作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。已经执行的刑期,应当计算在新判决决定的刑期以内。”具体方法为:对新发现的漏罪(不管有多少)作出单独判决,然后把前后两个判决所判处的刑罚,即前罪所判处的刑罚与漏罪所判处的刑罚,按照相应的数罪并罚原则,决定执行的刑罚。在计算刑期时,应当将已经执行的刑期,计算在新判决决定的刑期之内。换句话说,前一判决已经执行的刑期,应当从前后两个判决所判处执行的刑期中扣除。同样,最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第十四条中也规定:“发现正在服刑的罪犯在判决宣告前还有其他犯罪没有受到审判的,由原审人民法院管辖;如果罪犯服刑地或者新发现罪的主要犯罪地的人民法院管辖更为适宜的,可以由服刑地或者新发现罪的主要犯罪地的人民法院管辖。”
需要强调的是,这里的漏罪必须是在“判决宣告后”发现的,如果是在判决宣告前发现还有其他犯漏罪的,则应在对各罪分别定罪量刑的基础上,依照刑法第69条的规定,适用数罪并罚。另外,如果是在判决宣告后,刑罚执行完毕前发现又犯新罪的,则应按照《刑法》第71条:判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,被判刑的犯罪分子又犯罪的,应当对新犯的罪作出判决,把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。具体操作方法为:从前罪刑罚中减去已经执行的部分,余下的刑期再和新犯罪所判处刑期,按照69条规定,决定执行的刑罚,即“先减后加”。
二、诉讼便捷原则。
移送或者不移送原审人民法院审判,都需要走审查起诉、起诉、开庭、判决、执行五个程序,但是如果不移送原审人民法院审判,就会出现两种刑罚到底先执行哪个的僵局。现实中我们也遇到过这种情况,如果各判各的,那么到执行阶段就会遇到瓶颈,先罪的执行机关不放人,后罪的执行机关没法执行,再或者后罪审判机关在制作判决书时将执行时间写在后罪执行完毕后,那么前罪执行期间罪犯会不会被减刑,会不会假释,在减刑或假释后哪个机关负责将罪犯带到后执行机关去执行,如何保证后罪犯在两个执行期间不逃脱等,都是需要考虑的,不仅人为的增加多个诉讼环节,延长诉讼时间,增加执行风险,而且也不利于当事人诉讼权利保证,当然这种做法也是不现实的。
三、导致重合冲突。
尽管都是被限制人身自由的人,但是在监狱服刑的罪犯(已决犯)与被取保候审的犯罪嫌疑人(未决犯)的权利义务是不同的,权利义务的不同导致给予的保障和限制也有所不同。取保候审期间,被取保候审的人应遵守未经执行机关的批准不得离开指定居住的市、县,在传讯的时候及时到案,不得以任何方式干扰证人作证,不得毁灭、伪造证据或者串供等规定,人身自由可以说是处于“半限制”状态。而服刑期间的罪犯除了可以与他人通信,可以会见亲属、监护人,收受物品和钱款外,自由活动范围基本处于执行机关中,被限制程度要高很多。
另外,如果按照第二种观点,那么势必会出现两种身份(犯罪嫌疑人与已决犯)①的重合,两种执行机关(公安机关与监狱)的重合,还会导致两种权利义务的冲突(取保候审规定和监狱规定),这些重合与冲突如何解决,目前我国法律中还没有明确规定,实际操作中也是百花齐放,没有统一标准,需要我们探索。
以上是笔者对两种观点利弊的分析,下面就第二种观点中该先执行哪个刑罚做进一步探讨。
虽然笔者提倡第一种观点,移送原审人民法院审判,但实际操作中,出于时间、利益等多种因素的考虑,也会出现“各判各的”情况,如果出现,那么两种刑罚该如何执行,现作进一步探讨。
实践中对于犯两罪先执行哪个刑罚的问题有不同的观点:一是折抵说。主张首先将不同种刑罚折算为同一种较重的刑种,即将拘役折算为有期徒刑,而后按照限制加重原则决定应执行的刑期。其折算方法是拘役一日折抵有期徒刑一日。二是吸收说。主张采用重刑吸收轻刑的规则决定应执行的刑期,即有期徒刑吸收拘役,只执行有期徒刑。三是分别执行说。主张先执行较重的刑种,再执行较轻的刑种,即先执行有期徒刑,再执行拘役。
折抵说虽立足于限制加重原则,但却从根本上混淆了监禁刑之有期徒刑、拘役在性质、剥夺自由的程度、执行方式等方面的差别,有将轻刑升格为重刑之嫌。最高人民法院1958年《关于管制期间可否折抵徒刑刑期问题的复函》(法研字第58号)明确指出“徒刑的刑罚较管制的刑罚为重,徒刑和管制的执行方法也不同。管制的刑期不宜折抵徒刑的刑期。”显然,折算说,缺乏法律依据且有违司法解释,不应采纳,同理,拘役也不能折算为有期徒刑。吸收说意在避免折算说的缺陷,且简便易行,但却违背了对有期自由刑最宜采用限制加重原则合并处罚的客观规律,且与刑法第69条确立的限制加重原则的刑种适用范围相抵触,并且导致明显的重罪轻罚的不良后果②。分别执行说虽然坚持了有期徒刑、拘役、管制之间存在严格界限的观念,但如按其主张而分别执行各种刑罚的结果,无疑是适用了并科原则,违反了刑法第69条确立的限制加重原则。
针对司法实践中的“折抵说”“吸收说”“分别执行说”,可以参考最高人民法院《关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或有期徒刑如何执行的问题的批复》(1981年7月27日法研字第18号),该批复指出“由于管制和拘役、有期徒刑不属于同一刑种,执行的方法也不相同,如何按照数罪并罚的原则决定执行的刑罚,在刑法中尚无具体规定。因此,仍可按照本院1957年2月16日法研字第3540号复函的意见办理,即‘在对新罪所判处的有期徒刑或拘役执行完毕后,再执行前罪所没有执行完的管制。’
综上所述,在我国相关制度至今尚未完善、明确的情况下,对于孙某某有期徒刑和拘役的执行,作为权宜之计,仍可参照最高人民法院《关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或有期徒刑如何执行的问题的批复》处理,即在对后罪所判处的拘役执行完毕后,再执行前罪所没有执行完毕的刑罚。
注:
①张琪主编:《服刑期间发现漏罪后的程序性问题思考》,广西政法管理干部学院学报第25期第3卷,2008年版;
 ②高铭暄主编:《刑法专论》,高等教育出版社,2002年版;

 

   
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